一个党员，一面旗帜———记东航北京“蓝天党团小组”模范人物点滴故事

第3项中的变更、撤销行政许可直接对应于《行政许可法》第49条、第69条。

确定终局裁判所适用之法律或命令，或其适用法律、命令所表示之见解，经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由，已非法律见解歧异问题。亦即宪法法院也可能自己设定过渡期间，仅宣告法规不符合宪法，并于未来新法规存在之后，方始失其效力。

如果属于地方自治事项，则对于有关地方自治事项之中央法规（法定义务办理之自治事项），除法律另有特别规定外，由于地方自治团体拥有法规执行权，而法规解释权性质上属于附随于法规执行权之权限，因此在执行时，应可自主的解释以符合实际需要，故地方政府对于该中央法规，本于地方自治之本旨，应享有自主解释权[52]。[16]就此问题，另参见翁岳生，司法院大法官解释效力之研究，收于公法学与政治理论－吴庚大法官荣退论文集，2004年10月，页15以下。例如规定「应于本解释公布之日起至迟于届满一年时失其效力」（释字第619号解释、释字第657号解释）。3.某一个联邦的最高的法院的判例已经变更，但已经由稽征机关在以前的课税处分适用该旧判例者。因此有关解释效力问题，大法官透过解释进行法律漏洞补充，尤其在限期失效的情形，于过渡期间如何兼顾人权保障，以防止继续违宪侵害人权，亦即应有何种过渡规定，大法官解释自可对于此一法律漏洞进行填补，担任补充性立法者角色[8]。

不过德国学说上似乎倾向于基于公平原则，不得对于个别案件差别待遇，因此主张不能仅对于原因案件，才例外处理，而应通案公平处理，如要向将来限期失效，则应一视同仁，但可依宪法法院法第34a条第2项规定，命对于声请人所支出相关宪法诉讼费用应给予偿还（M. GraBhof, in： D. C. Umbach/Th. Clemens/Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn.55.; Seer,in： Tipke/Lang, Steuerrecht,20.Aufl.,2010, §22 Rz.288.）。盖因大法官解释，性质上仅是「确认宣示」违宪法规之无效，而并非废弃违宪法规[4]。施密特的否定规范性政治理论的特点就是把制宪权视为一种法外的状态，是法解决不了的。

因为它缺乏了可以凝聚分散、互不连属的单个个体而成为单一的集体人格的能力。不能不说，阿伦特的理论尽管带有很强的哲学思辨性而法学感稍嫌不足，但却给打破恶性循环带来了重大契机。如果这样做便是逻辑颠倒、恶性循环。但是，Dyzenhaus引用霍布斯的理论认为，主权者如果在法外行使权力，就会失去权威。

多伦多大学法学院的David Dyzenhaus教授在2007年的《制宪权问题的政治》一文中开门见山地指出，制宪权的问题，首先就是权力能否变成权威。但是，这种决断并非武断，因为排他性理由并不能超出所有受众的理性（即依赖性命题）。

即使一部来源不正当的宪法，也可以通过后期的宪法解释、宪法修改等宪法革新（constitutional reform）机制被正当化。但是卢梭认为，同意的有效性只存在于既定的体制内，它无法成为变造体制与创立新宪政的原动力。[6]105由此出发，施密特区分了制宪权和修宪权，前者为产生宪法的权力，后者为根据宪法产生的权力。[16]94-95但是，如果承认制宪机关制定了宪法，那么就等于承认了实际的制宪者不是人民。

他区分了制宪权力和制宪权威。所谓国民主权（national sovereignty），是指主权归属于国民。比如1780年马萨诸塞宪法、1787年美国宪法、1948年西德宪法。[24]亦即，所谓独立于内容的理由是指行为人之所以按照权威的指令行事，是因为行为人认识到权威者的意图，并且将该意图作为自己行为的理由。

如果全体人民规定日后制宪权的行使交给代表，这无异于人民对其未来的活动提出了程序性的限制。同时，受众服从宪法并不是因为宪法的内容有多好或者道德上多么正确，而是服从于制宪者的权威。

根据类似方法，各大区可组成为省，由各省向首都派出拥有决定三级会议宪法特别权力的真正特别代表。立法的恶性循环并不出现在普通法律的制定中，而是出现在高级法、根本大法（the law of land）或宪法的制定之中。

另一方面，则是进一步通过将人民主权转化为国民主权，从而使主权者虚位化。但是，保持人民的同质性对于现代多元社会来说，无疑是一个不可能完成的任务。比如英国、新西兰、以色列宪法，19世纪的康涅狄格和罗德岛宪法。就是这独立宣言中的电圈，将爱国并热爱自由的人们连结在一起。这样的理论取向其目的在于克服卢梭的直接民主理论的内在问题。由于开端被构思成为历史或时间中的断裂点，欲在其间从事开创新局的活动便不可避免地落入缺乏判准的任意性之中，[7]205从而忽视了对于政治共同体的永续性的深切关怀。

[15]260-262   三、制宪者的权威 如果制宪权是一种权威，那么谁具有制宪权威？是人民还是制宪者？传统的观点认为，人民就是制宪者。就是这种规范态度使它与制宪权力相区分。

根据德国基本法第20条第4款，对于任何排除（推翻）德国宪法秩序者，在别无其他救济途径时，任何德国人民皆拥有抵抗权。如果他们对美国革命和联邦宪法的态度完全可以称作是宗教式的，那么，宗教一词必须根据它本来的罗马意义来理解，他们的虔敬就在于约定返回开端中去。

[6]98也就是说，施密特以一种近乎于它存在=它正当的语气宣告了制宪权正当性问题的死亡。可是权威排除外在强制手段的使用，在使用强力的地方，权威本身就失败了。

这种情况一方面必须以一种反对的可能性为前提，另一方面必须以自觉地和自愿地放弃这种可能性的实现为前提。阿伦特曾说，所谓群众意志（如果这不仅仅是一个法律拟制的话）的定义变化无常，以之为基础和作为其立国形式的结构，不过是建立在流沙之上。另一方面，权威也与说服不相容，在运用论辩的地方，权威就不起作用了。[22]46-53这一点非常重要，因为这就排除了权威的武断性，也就是说，即使是权威也必须尊重受众所持的理由

与此同时，美、德司法审查制度和宪法判例的大量译介，同样让人们看到宪法亦具有法技术操作和处理的可能，这些都为学者回归宪法文本，通过法律解释技术，重新挖掘宪法条文的规范要义提供基础，宪法解释学、规范宪法学也因此一度成为热门。（二）宪法释义学对宪法形式理性的关注和补强 反观中国宪法，虽然在西方宪政文明的不断洗礼下，逐渐被注入了一些令人欣喜的新鲜内涵（例如，1982年《宪法》终于一扫文革阴霾而将诸多公民基本权利重新写入宪法。

其次，判断公权力是否对基本权构成侵害（Eingriff）。保障权利是现代宪法的必要目的，这一点勿庸置疑，但如果宪法对基本权的保障还仅限于政治性宣示和列举，并不考虑规范本身的理性设计，那么，所有的宣示和列举都将只是徒具骨架、毫无内在逻辑与生命力的苍白语句，在面对公权力侵害基本权时非但毫无招架之力，甚至会有被公权力利用之虞。

Basedow， Von der deutschen zur europaeischen Wirschaftsverfassung，1992。抑或只是期望通过这种政治宣示赢得公众认同，并为现有政权的统治提供正当性说明。

以行政法与行政诉讼为例，它们对中国宪政的促动，更多地是通过具体制度实践有关限制公权，保障私权的宪法理念，而并非以宪法释义学为指导，并在这一领域中归纳总结出有关这一领域的宪法释义学成果，因此，即使部门法的发展的确为宪政的推进提供动力和出口，但宪法仍旧未和社会现实实现直接对接，反过来，部门法也未对宪法释义学本身的成长提供基础素材和试练场域。但这一修改除引入国家尊重和保障人权的人权条款外，并未对基本权利的规范作任何改动。既往的规范宪法研究以及宪法释义学成果积累，不仅相当成功地通过将人们的观察视野聚焦于宪法文本，而回复了宪法作为法规范的规范性，同样也启发人们重视宪法的形式理性予以宪法实现的价值。受到实证主义法学的深刻影响。

虽然学理上对于基本权利释义学的积极成果，能够通过具体法律的制定，或未来的司法审查和释宪机制予以建构和补充。[3]在中国的政治宪法学者看来，司法审查除带有上述依赖民主、又不信赖民主的原罪外，还与当下的中国极不适宜，它不仅会成为法院不能承受之重，且阻碍人们对司法独立的急切追求，而且会导致民主和人权的双重赤字。

也正是因为这一原因，霍姆斯菲尔德认为，旨在提取最大公分母的法律比较只有在实证主义法学的分析方法，例如概念法学、分析法学等出现后才成为可能。[29]而这种审查模式正是由德国联邦宪法法院通过对基本权条款的归纳而得出。

[25]张翔：祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度，载《政法论坛》2007年第4期。因此，对于规范宪法学而言，法释义学是达成其目标的重要方法。